Título

LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Antonio J. Lora Troya.
Socio y responsable Dto. Jurídico Zanca, Lora Bufete de Abogados.

 

“Serán por cuenta del prestatario todos los gastos que conlleve la presente
escritura…”

Si cualquiera de los lectores, a quienes tengo el honor de dirigirme, revisaran su hipoteca encontrarían, sin duda, una cláusula similar a la mencionada; es más, puedo permitirme la osadía de decir que en la mayoría de los casos se trata de la CLÁUSULA QUINTA de sus contratos de préstamo, en ocasiones titulada “Gastos a cargo de la parte prestataria”.

Una cláusula impuesta, desproporcionada, generalista, y totalmente abusiva, que, tradicionalmente, ha sido integrada en nuestras hipotecas; una cláusula que, sólo y exclusivamente, beneficia a la entidad bancaria y perjudica al consumidor, afectando a un elemento circunstancial de todo contrato: el precio; tal y como expondremos en las siguientes líneas.

Hay que partir de una base primordial: “lo consuetudinario no tiene por qué ser siempre lo legal”; es decir que costumbre y legalidad, no han de ir siempre de la mano; la costumbre jurídica evoluciona, y lo hace según la Ley, los Principios Generales y el Estado de Derecho, dentro de un marco de coherencia jurídica y social; si no fuera así la compra de la ganadería porcina seguiría perfeccionándose con la “célebre palmada en el lomo”, sin necesidad de contrato, o las aberrantes tradiciones e instituciones arcaicas, como eran la esclavitud o la inquisición continuarían vigentes.

Pero lo cierto es que no procede de atribuir el privilegio de legal a algo habitual; algo que también ocurre en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, en los cuales se disfraza de “normalidad” a la atribución, exclusiva e innegociable, al consumidor, que solicita un préstamo a su entidad bancaria, de la totalidad los gastos
de escrituración; y es aquí donde se haya el quid y núcleo de toda esta cuestión: la escrituración del préstamo.

El supuesto de hecho es el siguiente:

Un consumidor, persona física, decide comprar su primera vivienda que cuesta 100.000 €, y se dirige (voluntariamente) a su banco “de confianza” para solicitar un préstamo por dicha cantidad; la entidad bancaria acepta darle financiación al cliente para lo que exige la firma de un contrato.
Hasta este momento todo es correcto, normal y lógico: las partes pretenden un negocio jurídico, que perfeccionarán mediante un contrato; en dicho contrato se recogerán las condiciones económicas particulares, es decir, la prestación, y contraprestación que recibirá cada parte por el mismo, ya que huelga mencionar que
la entidad bancaria rentabiliza los préstamos, y, por supuesto, gana dinero con este tipo de negocios.

Lo que ocurre es que la entidad bancaria quiere salvaguardar su operación de préstamo, y decide perfeccionarla mediante documento público, de manera que, en caso de incumplimiento por parte del prestatario, pueda presentar le ejecución de títulos en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente, sin necesidad de otro
trámite; es por tanto que el banco es el único beneficiado del otorgamiento del préstamo en escritura pública.

Reseñar, que es perfectamente viable la firma del contrato mediante documento privado entre las partes, tienen idéntica validez en Derecho; de hecho, si en este momento mis lectores se preguntaran el motivo, y si existía, o no, la necesidad de un documento otorgado ante un fedatario público, un notario, en que cual se establezca
que contraen una deuda con el banco 100.000 euros, seguramente todos me responderían que un rotundo NO.

Esta parte puede llegar a entender la necesariedad e idoneidad del otorgamiento público de la compraventa (un documento formal y fehaciente de la adquisición, una extensión, en favor del propietario, de los datos que versan en el Registro de la Propiedad), pero… ¿escritura pública de un préstamo? Para un prestatario no es un
requisito sine quanum ni imprescindible.

De hecho, si nos ponemos en situación, y nos encontramos ante el hecho hipotético de que deseamos conceder un préstamo a un amigo o un familiar, admitiendo, incluso, la posibilidad de que el mismo fuera avalado con un bien mueble o inmueble de la parte deudora, nos resultaría suficiente el mero perfeccionamiento en un
contrato privado entre las partes (o incluso si lo queremos hasta verbal, o en piedra, o manuscrito, aunque pueda resultar ilógicamente exagerado); si surge la intención de elevarlo a público es algo voluntario, y únicamente porque una de las partes desea otorgarle fe y notoriedad pública a dicho negocio (la parte que debería asumir los
gastos, y sujeto pasivo a efectos fiscales).

Continuando con el orden de los hechos, nos encontrábamos ante un contrato que el banco exige perfeccionar ante notario, un contrato que le beneficia exclusivamente, pero cuyos costes impone en su totalidad al consumidor (para quien dicha operación no resulta ni necesaria ni mucho menos rentable); muy importante el verbo usado:
IMPONE; Ya que dichos gastos en ningún caso, al menos con el que nos hayamos topado en este Despacho, han sido negociados.
Una negociación al respecto sería, por ejemplo: “En lugar de aplicar a los clientes un Euribor más 1, aplicará en euribor más 0,75 durante toda la vida del contrato siempre y cuando los mismos asuman los gastos de escrituración del préstamo”.

Esto nunca ocurre ni va a ocurrir. La realidad es que el banco exige a sus clientes que asuma la totalidad de los gastos. De hecho, ahora la realidad es manifiestamente diferente, ya que nos encontramos con que nuestro hipotético préstamo de 100.000 euros, que es la cantidad que nosotros requeríamos para la compra de nuestra vivienda, se aumentará (en la mayoría de los casos) a 105.000 euros, verdad y motivo para asumir los gastos de
escrituración pública que requiere el Banco (escrituración y otros), operación que rentabilizará, a su vez, por supuesto, con la repercusión de los respectivos intereses a esa cantidad aumentada.

Debiendo asumir el consumidor gastos como:

-Notaría (la que elige el banco)
-Gestoría (la del propio banco)
-Tasación (del propio banco o con la que colabora)
-Registro
-Impuesto AJD (pese a que el sujeto pasivo interesado es la propia entidad. Art. 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”).

Y en muchas ocasiones, cuestión que resulta casi insultante, se repercuten de manera unilateral, los gastos de un hipotético procedimiento judicial (la propia entidad decide que las costas las paga el consumidor), gastos de correo, teléfono…, y la famosa coletilla “CUALESQUIERA BIEN Y PROCEDA”.

Se trata de unos gastos impuestos, una cláusula en la que no existe reciprocidad alguna, incluida únicamente tras la mera indicación del empleado de la entidad (en ocasiones ni eso), quien aseguró que aquellos debían ser satisfechos por el consumidor, que era habitual, necesario e innegociable para la concesión del préstamo; esto se traduce en una imposición total al consumidor, la parte más débil en un negocio que consistía en la tarea habitual de la demandada.

Ni siquiera el notario advierte de estas cuestiones, pese a que se trata de una condición general de la contratación (art. 1 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en adelante, LCGC), al cumplirse las circunstancias de predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos, y como tal, tiene que pasar una serie de controles:

1.- Control sobre su inclusión en el contrato.
2.- Control de transparencia:

a) Falta información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del contrato.
b) No se hacen simulaciones de escenarios diversos.
c) No hay información previa y clara comparando con otras modalidades de préstamo
de la propia entidad.
d) Se ubican entra una abrumadora cantidad de datos que las enmascaran.

Recordemos que el único beneficiado y beneficiario de formalizar el contrato de préstamo mediante documento público es el Banco, que obtiene un título para ejecutar al cliente en caso de un hipotético incumplimiento en el pago, reforzando su posición privilegiada.

Por todo ello, la mencionada cláusula de gastos debe ser anulada, y, como consecuencia de la mencionada nulidad, dichos gastos deben ser devueltos, en su totalidad, junto con el interés legal del dinero, a cada consumidor.
En este sentido se pronuncia y manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que reitera y declara nulidad y la devolución a los consumidores de los gastos que asumieron por la constitución de la hipoteca, y que debieron ser soportados por la entidad bancaria, ya que en ningún momento fueron negociados,
sino impuestos, supuestos en los cuales el cliente no tuvo la mínima opción de elegir, ni siquiera, el notario o la gestoría, no siendo ninguno de ellos preceptivo; condiciones que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individual, habiendo sido el resultado, en relación con los mencionados gastos, muy distinto.
Por añadir referencias legales, el art. 82 del TRLGDCU, declara como abusivas (y nulas) aquellas cláusulas que no han sido objeto de negociación individual: “Son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, como ocurre en el caso de la “cláusula gastos”, cláusulas preredactadas
y predispuestas, destinadas por la entidad prestamista a ser incluidas en una pluralidad de contratos.

Y sobre todo, por último, y entra abundada y abundante jurisprudencia, tenemos el art. 89.3 TRLGCU, que no puede ser más específico y califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables”, como
“La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponda al empresario”.

En resumen, el Banco no debió ni debe imponer a sus clientes los gastos de constitución pública de los préstamos hipotecarios; los mismos deben ser asumidos por la propia entidad, como sujeto beneficiado y beneficiario del acto, o cuanto menos negociado con cada consumidor, de manera individual.
Los mencionados gastos, impuestos en las mencionadas condiciones, deben ser solicitados y devueltos a cada cliente, incrementado con el interés legal del dinero; en un primer lugar a través de la vía de la negociación, y en su defecto a través de manera contenciosa, vía jurisdiccional en las que se debe reclamar a la entidad las costas del procedimiento.

Con la intención de que este pequeño artículo les haya aclarado partes de las enormes dudas que azotan al respecto a los prestatarios e hipotecados de nuestro país, les animo, y presto la disposición de este Despacho para asesorarse gratuitamente al respecto.

Terminaré haciendo referencia al inicio de mi artículo: Lo legal no es lo consuetudinario. Avancemos hasta un Estado de Derecho, igualitario, justo para todos.

Es de Justicia.

Antonio J. Lora
ajlora@zancalora.com
www.zancalora.com

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